Prozessuale Tücken unter Geltung des neuen Kinderunterhaltsrechtes: Interessenskollisionen bei der Vertretung der Kinder im Bar- und Betreuungssunterhalt
1. Vorwort
In Unterhaltsstreitigkeiten nehmen in der Regel die Eltern die Interessen ihrer Kinder im Prozess wahr. Die Befugnis, einen Prozess für das Kind zu führen, setzt indes die elterliche Sorge voraus (Art. 296 ff.). Materiellrechtlich steht der Unterhaltsanspruch dem minderjährigen Kind zu. Solange das Kind minderjährig ist, wird der Unterhaltsbeitrag durch Leistung an dessen gesetzlichen Vertreter oder den Inhaber der Obhut erfüllt, soweit das Gericht es nicht anders bestimmt (Art. 289 Abs. 1 ZGB).
Im Scheidungsprozess kommt dem Kinde keine Parteistellung zu. In Trennungs- und Scheidungsverfahren ist im Sinne einer Prozessstandschaft jeder Elternteil legitimiert, der nach der Scheidung die elterliche Sorge und die Obhut über das Kind innehat bzw. die Obhut nach einer Trennung auszuüben beantragt.[1]
Seit dem 1. Juli 2014 gilt die gemeinsame elterliche Sorge als Grundsatz. Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Das Bundesgericht hat diesen Grundsatz mehrfach bestätigt und an die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Alleinzuteilung der elterlichen Sorge sehr hohe Anforderungen gestellt.[2] Während die Rechtsprechung des Bundesgerichtes Klarheit darin schafft, dass von der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter praktisch nie abgewichen werden kann, erhöht sich seit der Einführung der gemeinsamen elterlichen Sorge als Grundsatz indes die Wahrscheinlichkeit von Interessenkollisionen zwischen den Eltern bzw. zwischen den Eltern und dem Kind im Prozess. Dies stellt auch den prozessierenden Anwalt immer wieder vor heikle Fragen.
Seit Inkrafttreten des neuen Kinderunterhaltes und der damit einhergehenden Einführung von Art. 298 Abs. 2ter ZGB, welcher zusätzlich die alternierende Obhut zwischen den Elternteilen stärkt, hat sich diese Problematik der möglichen Interessenkollisionen zwischen (gemeinsam sorgeberechtigten) Eltern noch einmal akzentuiert.[3] Im Gegensatz zu früher, wo das Kind unverheirateter Eltern in der Regel bei der alleine sorgeberechtigten Mutter wohnte und gegen den Vater auf Unterhalt klagte, sieht sich der Anwalt heute oft mit Situationen konfrontiert, bei welchen die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge innehaben und sich der Unterhaltsstreit relativ rasch in einen Streit über weitere Kinderbelange und insbesondere über Betreuungsanteile ausdehnt, welche wiederum in direktem Zusammenhang mit der Unterhaltsforderung stehen.
Hinzu kommt, dass der seit dem 1. Januar 2017 geltende Betreuungsunterhalt zwar materiell-rechtlich ebenfalls dem Kind zusteht, indes aus wirtschaftlicher Perspektive klar dem betreuenden Elternteil dient. Vertritt nun also ein Elternteil das Kind und klagt gegen den anderen Elternteil auf Bar- und Betreuungsunterhalt, stellt sich bereits aufgrund der eigenen (wirtschaftlichen) Interessen des betreuenden Elternteils die Frage, ob dieser aufgrund einer Interessenkollision überhaupt befugt wäre, im Namen des Kindes zu klagen.
2. Problematik
a) Die Eltern haben von Gesetzes wegen die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge (Art. 304 Abs. 1 ZGB). Innerhalb der Gemeinschaft können urteilsfähige Kinder, die unter elterlicher Sorge stehen, mit Zustimmung der Eltern für die Gemeinschaft handeln, verpflichten damit aber nicht sich selbst, sondern die Eltern (Art. 306 Abs. 1 ZGB). Sind die Eltern am Handeln verhindert oder haben sie in einer Angelegenheit Interessen, die denen des Kindes widersprechen, so ernennt die Kindesschutzbehörde einen Beistand oder regelt diese Angelegenheit selber (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Bei Interessenkollisionen entfallen von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit (Art. 306 Abs. 3 ZGB).
Kommt nur einem Elternteil die elterliche Sorge zu, so ist dieser Elternteil alleine befugt, im Namen des Kindes Prozesse gegenüber Dritten und damit auch gegenüber dem anderen Elternteil auf Unterhalt zu führen. Bei alleiniger elterlicher Sorge ist auch die Anordnung einer alternierenden Obhut nicht möglich. Die Obhut setzt elterliche Sorge voraus.
Da der Unterhalt ein materiell-rechtlicher Anspruch des minderjährigen Kindes ist, kann der sorgeberechtigte Elternteil diesen entweder direkt im Namen des Kindes oder in Prozessstandschaft geltend machen.[4] In einem früheren Urteil hat das Bundesgericht diesbezüglich noch die gegenteilige Meinung vertreten und ausserhalb der gesetzlich vorgesehenen Spezialfälle (mit Verweis auf die scheidungsrechtlichen Bestimmungen) jedenfalls im Bereich des Familienrechts keine Prozessstandschaft als möglich erachtet, was aus dem Grundsatz folge, dass zur Sache legitimiert ist, wer am streitigen Recht materiell zuständig ist. Für den prozessualen Effekt, dass dem Prozessstandschafter Parteistellung zukomme und damit die Rechtsträgerschaft und die Aktivlegitimation auseinanderfallen würden, bedürfe es einer gesetzlichen Grundlage.[5]
In BGE 136 III 365 hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Grundsatz, wonach aufgrund von Art. 318 Abs. 1 ZGB der Inhaber der elterlichen Sorge die Rechte des minderjährigen Kindes in eigenem Namen ausüben und vor Gericht oder in einer Betreibung geltend machen kann, indem er persönlich als Partei handelt, für alle Fragen vermögensrechtlicher Natur gelte, einschliesslich diejenigen betreffend die Unterhaltsbeiträge. Die Aktiv- oder Passivlegitimation muss deshalb dem Inhaber der elterlichen Sorge ebenso wie dem minderjährigen Kind zuerkannt werden, auch wenn die Abänderung des Unterhaltsbeitrages für ein aussereheliches Kind streitig ist (E. 2).[6] Dieser Entscheid ist in der Lehre auf heftige Kritik gestossen.[7] Angesichts der innerhalb eines Jahres vollzogenen Kehrtwende des Bundesgerichtes ist diese Kritik berechtigt. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid aus dem Jahre 2015 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach dem Inhaber der elterlichen Sorge gestützt auf Art. 318 Abs. 1 ZGB die Befugnis zukomme, die Rechte des unmündigen Kindes in vermögensrechtlichen Angelegenheiten (insbesondere betreffend Unterhaltsbeiträgen) in eigenem Namen auszuüben und vor Gericht oder in einer Betreibung selber geltend zu machen, indem der Sorgerechtinhaber persönlich als Partei, d.h. als Prozessstandschafter handelt. Auf die Kritik in der Lehre ist das Bundesgericht aber nicht näher eingegangen.[8] Insofern kann angesichts der divergierenden Entscheide nicht von einer gefestigten Praxis gesprochen werden.
Gemäss Art. 306 Abs. 3 ZGB entfallen bei Interessenkollisionen von Gesetzes wegen die Befugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit. VONTOBEL/SCHWEIGHAUSER ist daher darin zuzustimmen, dass im Lichte dieser Bestimmung bei gemeinsamer elterlichen Sorge wohl ganz allgemein die Frage gestellt werden müsse, ob eine Mandatierung des Anwaltes durch einen Elternteil noch möglich erscheine, wenn man sich vor Augen führe, dass der Betreuungsunterhalt wirtschaftlich dem mandatierenden Elternteil zu Gute kommt und zudem Betreuungsunterhalt und Betreuungsanteile im geltenden Recht stark miteinander verknüpft seien.[9]
Tatsächlich ist diese Problematik bisweilen ungelöst und im Praxisalltag sind verschiedene Ansätze anzutreffen (Vertretung des Kindes, Prozessstandschaft, Einsetzung eines Beistandes gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB).
b) Gemeinsame elterliche Sorge: Mandatierung eines Rechtsanwaltes durch einen Elternteil möglich?
Bei Vorliegen der gemeinsamen elterlichen Sorge dürfte regelmässig problematisch erscheinen, ob ein Elternteil den Anwalt überhaupt alleine mandatieren kann, was eine Einsetzung eines Beistandes durch die KESB zur Folge hätte. Der nicht obhutsberechtigte, aber grundsätzlich zu Unterhaltszahlungen verpflichtete Elternteil wird in den meisten Fällen wohl kaum seine Zustimmung zu einem Prozess gegen ihn selbst auf Unterhalt erteilen. Unterläge er diesfalls doch selbst einer Interessenkollision.
Da Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB im Erwachsenenschutzrecht aber die Prozessführungsbefugnis ausdrücklich als zustimmungsbedürftiges Geschäft statuiert, muss die Prozessführungsbefugnis meines Erachtens unter Geltung der gemeinsamen elterlichen Sorge unter die nicht alltäglichen Geschäfte fallen, die der Zustimmung des anderen Elternteils bedürfen (Art. 301 Abs. 1bis Ziff. 1 ZGB). Die Lehre ist sich darüber aber uneinig. Während GEISER die Ansicht vertritt, dass es sich bei einer Unterhaltsklage sicher nicht um eine alltägliche und auch nicht dringliche Angelegenheit handelt, weshalb die Entscheidung darüber auch nicht bei jedem Betreuenden alleine liegt, womit auch kein alleiniges Vertretungsrecht der Eltern gegeben sei [10], plädieren AFFOLTER/VOGEL dafür, dass der klagende Elternteil mit Verweis auf BGE 136 III 365 alleine über die Geltendmachung des Unterhaltsanspruches gegenüber dem anderen Elternteil entscheiden könne. Zwar gehöre der Entscheid, klageweise den Unterhaltsanspruch in Vertretung des Kindes geltend zu machen weder zu einer alltäglichen noch dringlichen Angelegenheit, weshalb bei gemeinsamer elterlicher Sorge grundsätzlich die Zustimmung beider Elternteile notwendig sei. Die Zustimmungskompetenz des beklagten Elternteils entfalle jedoch als Folge der direkten Interessenkollision (Elternteil ist Beklagter im Prozess des Kindes) von Gesetzes wegen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).[11] FASSBIND/MARANTA sind der Ansicht, dass Unterhalt nie Selbstzweck ist und sich daher der Typisierung alltäglicher und nicht alltäglicher Geschäfte entziehe. Mithin liege eine Gesetzeslücke vor, wenn zu entscheiden sei, ob ein gemeinsam sorgeberechtigter Elternteil alleine das Kind in Unterhaltsverfahren vertrete dürfe. Anknüpfend an die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein Elternteil die Unterhaltsklage nicht «nur» als gesetzliche Vertretung des Kindes, sondern alternativ im eigenen Namen anheben könne (BGE 136 III 365), sei nicht einleuchtend, weshalb ein Elternteil in einem Fall (Handeln in eigenem Namen) alleine handeln darf, im anderen Fall (Handeln als gesetzlicher Vertreter) aber nicht.[12]
Es mag zutreffen, dass der Unterhalt des Kindes per se nicht Selbstzweck ist und daher eine Typisierung des einzelnen Unterhaltes in alltägliche und nicht alltägliche Geschäfte im Einzelfall schwierig sei. Indes kann festgehalten werden, dass die Anhebung einer Unterhaltsklage – also der Entscheid darüber, einen Prozess gegen den anderen Elternteil zu führen – unabhängig von der Typisierung des Unterhaltes eine nicht alltägliche und in der Regel auch keine dringliche Angelegenheit darstellt. Insofern ist der Entscheid zur Führung eines Prozesses über einen materiell-rechtlichen Anspruch des Kindes nach der hier vertretenen Ansicht grundsätzlich klar von den gemeinsam sorgeberechtigten Eltern zu treffen. Es bedarf der Zustimmung beider Elternteile, weshalb grundsätzlich die KESB ein Beistand im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB einsetzen müsste.
3. Lösungssätze
a) Die Lehre ist sich hinsichtlich möglicher Lösungsansätze uneinig. Fest steht, dass der Gesetzgeber – im Gegensatz zum Eheschutz- und Scheidungsverfahren – bisweilen darauf verzichtet hat, die Prozessstandschaft als lex specialis zu lösen. Mithin fehlt im Gesetz eine Regelung über das Vertretungsrecht im Prozess.
b) Analogie zur Vaterschaftsklage, BGE 136 III 365
Gemäss Art. 261 Abs. 1 können im Rahmen der Vaterschaftsklage sowohl die Mutter als auch das Kind auf Feststellung des Kindsverhältnisses zwischen dem Kind und dem Vater klagen. Damit erfährt die Prozessstandschaft der Mutter in Bezug auf die Vaterschaftsklage eine gesetzliche Grundlage.
Zur Mutter entsteht das Kindesverhältnis mit der Geburt (Art. 252 Abs. 1 ZGB). Da in diesem Stadium aber ohnehin nur der Mutter die elterliche Sorge Kraft Gesetz zusteht, erscheint ein Prozessieren der Mutter in Prozessstandschaft für das Kind völlig unproblematisch.
Anders verhält es sich im Kindesunterhaltsrecht. Hier fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage, welche die Prozessstandschaft eines Elternteils vorsieht. Angesichts dessen, dass aufgrund der jüngsten Gesetzesrevisionen die gemeinsame elterliche Sorge als Grundsatz gilt, taugt eine Analogie zur Vaterschaftsklage, welche die Prozessstandschaft vorsieht, nicht zur Bewältigung des Problems.
Prozessstandschaft wird vom Bundesgericht auf Art. 318 Abs. 1 ZGB gestützt. Der Inhaber der elterlichen Sorge ist für die Verwaltung des Kindesvermögens zuständig und hat daher die Befugnis, selbständige Unterhaltsklagen zur führen.[13]
In diesem Entscheid aus dem Jahre 2010 hat das Bundesgericht die Aktiv- und Passivlegitimation in einem Prozess deshalb dem Inhaber der elterlichen Sorge ebenso wie dem minderjährigen Kind zuerkannt, auch wenn die Abänderung des Unterhaltsbeitrages für ein aussereheliches Kind streitig ist (BGE 136 III 365 E. 2).
c) Abweichen vom Wortlaut von Art. 306 Abs. 3 ZGB?
Diesen doch offensichtlichen Interessenkonflikt und das Fehlen einer klaren Regelung im Gesetz lösen FASSBIND/MARANTA damit, dass in Verbindung mit dem anwendbaren Offizialgrundsatz und der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO) ausreichende Sicherungsmechanismen vorliegen würden, um der Interessenkollision des Elternteils zu begegnen, welcher namens des Kindes Unterhalt vom anderen Elternteil verlangt. Indem man die Vertretungsmacht dem Inhaber der elterlichen Sorge trotz Interessenkollision belasse, werde zwar vom Wortlaut von Art. 306 Abs. 3 ZGB abgewichen. Die Autoren rechtfertigen dies in der Folge aber damit: Im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips bzw. des Komplementaritätsprinzips, welche das gesamte Kindesschutzrecht im Sinne von Grundpfeilern durchdringen, wird dies als zulässig erachtet, denn nur wenn vom Wortlaut abgewichen wird, kann so wenig als nötig in die Elternrechte eingegriffen werden und werden elterliche Fähigkeiten nicht durch Massnahmen des Kindesschutzes verdrängt.[14]
In pragmatischer und prozessökonomischer Hinsicht vermag dieser Lösungsansatz sicher zu überzeugen. Ob aber Art. 296 ZPO bzw. die darin statuierten Sicherungsmechanismen in Prozessen betreffend Kinderbelange eine Interessenkollision eines (gemeinsam sorgeberechtigten) Elternteils, welcher im Namen des Kindes vom anderen Elternteil Unterhalt verlangt, verdrängen vermag, wird vorliegend in Frage gestellt. Meines Erachtens kann eine solche Interessenkollision nicht durch die in Kinderbelangen geltenden Grundsätze der Subsidiarität, Komplementarität und der Verhältnismässigkeit verdrängt werden. Während Art. 306 Abs. 2 und/oder Abs. 3 ZGB primär die Interessen des Kindes schützt, versuchen die im Kindesrecht allgemein geltenden Grundsätze der Subsidiarität, Komplementarität und der Verhältnismässigkeit das Recht der (eigenen) Elternverantwortung gegenüber behördlichem Einschreiten zu stützen und zu schützen. Insofern besticht die Argumentation der genannten Autoren nicht, auch wenn sie für den prozessierenden Anwalt und die involvierten Behörden pragmatisch und prozessökonomisch wäre.[15]
d) Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB?
Da der Unterhalt primär nicht nur durch Geldzahlung sondern auch durch Pflege und Erziehung geleistet wird (Art. 276 Abs. 1 ZGB), stellt sich neuerdings in Prozessen, bei denen sich gemeinsam sorgeberechtigte Eltern sum Betreuungsanteile zanken auch die Frage, ob im Falle einer alternierenden Obhut überhaupt noch ein Elternteil den (materiell-rechtlich dem Kind zustehenden) Anspruch auf Unterhalt gegenüber dem anderen Elternteil geltend machen kann oder ob das Kind per se über einen durch die KESB oder das Gericht eingesetzten Kindesvertreter gegen beide Elternteile klagen muss.
Formell richtig wäre meines Erachtens in den Konstellationen, in denen ein gemeinsam sorgeberechtigter Elternteil auf Unterhalt gegenüber dem anderen Elternteil klagt, dass die KESB aufgrund einer Interessenkollision der Eltern gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB vor Klageerhebung einen Beistand (in der Regel einen Rechtsanwalt) damit betraut, die Unterhaltsklage einzureichen, zumal diesfalls Art. 306 Abs. 2 bzw. 3 ZGB regelmässig zur Anwendung gelangen dürfte. In solchen Konstellationen entfallen grundsätzlich die Befugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit, zumal ihr Eigeninteresse (zumindest bei einem im Prozess involvierten Elternteil) regelmässig in Konflikt mit den Interessen des Kindes geraten dürfte. Heute bleibt ein Unterhaltsprozess selten ein reiner Unterhaltsprozess, nachdem das Gericht nun auch die weiteren Kinderbelange zu regeln hat und der Gesetzgeber damit bei unverheirateten Eltern die Doppelspurigkeit zwischen KESB und Gericht mit der jüngsten Gesetzesrevision korrigiert hat.
e) Art. 299 ZPO
Die Einsetzung einer Kindsvertretung durch das Gericht stützt sich auf Art. 299 ZPO. Diese Bestimmung ist primär auf eherechtliche Verfahren zugeschnitten, in welchen sich die (verheirateten) Kindseltern als Prozessparteien gegenüberstehen. Bei nicht verheirateten Eltern ist aber das (minderjährige) Kind selbst oder in Prozessstandschaft Partei des Verfahrens. Folglich ist nicht die (gerichtliche) Anordnung einer Vertretung gestützt auf Art. 299 ZPO erforderlich, zumal grundsätzlich fraglich erscheint, ob der obhutsinnehabende Elternteil bei gemeinsamer elterlichen Sorge aufgrund des Interessenkonfliktes (Art. 206 Abs. 2 ZGB) überhaupt zur rechtsgütlichen Einleitung einer Klage befugt wäre.
Art. 299 ZPO bezieht sich auf die Einsetzung einer Kindsvertretung durch das Gericht und damit folglich nach Anhebung des Prozesses. Die Bestimmung kann de lege lata höchstens, aber immerhin, als Korrektiv durch den Richter angewendet werden, um einem gemeinsam sorgeberechtigten Elternteil im Prozess allenfalls die Befugnis zu entziehen, den Unterhalt im Namen des Kindes geltend zu machen.
f) Ungleichbehandlung
Die gesamte Problematik führt auch zum Schluss, dass Kinder von nicht verheirateten Eltern gegenüber Kindern von verheirateten Eltern benachteiligt werden, weshalb fraglich erscheint, ob der Gesetzgeber dies tatsächlich so gewollt hat.
Derzeit wird diese Problematik durch eine weit ausgelegte Anwendung der in BGE 136 III 365 statuierten Prozessstandschaft gelöst, indem die Gerichte in familienrechtlichen Angelegenheiten ausserhalb des Scheidungs- und Eheschutzverfahrens die Prozessstandschaft der Eltern zulässt, zuweilen die Frage der Mandatierung eines Anwaltes durch einen einzelnen (gemeinsam sorgeberechtigten) Elternteil aber unbeantwortet lassen.
Nachdem das Bundesgericht aber nur kurz vor Erlass des Entscheides, welcher die Prozessstandschaft zulässt, noch das Gegenteil vertreten hat und die Frage der Mandatierung ungeklärt ist, ist das Prozessieren in Kinderbelangen nicht verheirateter Eltern regelmässig von einer Ungewissheit über die prozessualen Gegebenheiten mitgetragen.
In prozessualer Hinsicht sind nicht verheiratete Eltern gegenüber verheirateten Eltern ohnehin schon benachteiligt, indem sie zunächst ein Schlichtungsverfahren durchlaufen oder vorab die KESB anrufen müssen (Art. 197 ZPO; Art. 198bbis ZPO), während sich verheiratete Eltern direkt an das Gericht wenden können. Kommt hinzu, dass die KESB wohl kaum die Kapazität hätte, sich nebst all ihren anderen Verfahren noch bei jeder Unterhaltsklage nicht verheirateter Eltern mit der formellen Einsetzung eines Beistands für den Prozess zu bemühen. Nicht zuletzt in verfahrensökonomischer Hinsicht wäre dieses Vorgehen doch fraglich.
g) Exkurs Volljährigkeit
Mit dem Erreichen der Volljährigkeit endet diese Befugnis der Eltern (Art. 14 ZGB). Obwohl aber grundsätzlich für die Geltendmachung von Volljährigenunterhalt gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZGB keine Prozessstandschaft besteht [16], nimmt das Bundesgericht aufgrund der Bestimmung des Art. 133 Abs. 3 ZGB an, dass der (sorgeberechtigte) Elternteil zur Gelendmachung von Kindesunterhalt auch über die Volljährigkeit hinaus befugt ist.[17] Damit gelten prozessuale Handlungen eines sorgeberechtigten Elternteils für das minderjährige Kind auch über die Volljährigkeit hinaus (Art. 133 Abs. 3 ZGB, Art. 277 Abs. 2 ZGB, vgl. zur Thematik auch BGE 142 III 78, 81 E. 2). Wird das Kind aber während eines hängigen Gerichtsverfahrens volljährig, so bedarf die Fortführung des Unterhaltsprozesses durch den sorgeberechtigten Elternteil die Zustimmung des volljährigen Kindes.[18]
Wie es sich aber bei Kindern nicht verheirateter Eltern verhält, die während eines Prozesses volljährig werden, ist nicht geklärt. KESB und Gerichte wenden Art. 133 Abs. 3 ZGB in der Regel analog an, sodass die Unterhaltsbeiträge ebenfalls über die Volljährigkeit hinaus festgelegt werden (Vorbehalt von Art. 277 Abs. 2 ZGB). Gestützt auf die soeben gemachten Ausführungen und in Anlehnung an die vom Bundesgericht in BGE 136 III 365 statuierte Prozessstandschaft dürfte daher auch bei Kindern nicht verheirateter Eltern eine Weiterführung des Prozesses durch den in Prozessstandschaft prozessierenden Elternteil mit Zustimmung des volljährigen Kindes möglich sein.
h) Es wäre zu begrüssen, wenn der Gesetzgeber bei der nächsten Revision Klarheit schafft
In der Praxis tolerieren die Gerichte oft Vieles (Prozessstandschaft, direkte Vertretung des Kindes, Mandatierung durch einen Elternteil), was als prozessierender Anwalt zu begrüssen ist. Diese Haltung ist prozessökonomisch und dient letztlich dem Kind zur Durchsetzung seines Unterhaltsanspruches.
Zu bevorzugen ist angesichts der noch nicht ganz klaren Rechtslage die Prozessstandschaft, zumal diese im Falle einer Ausdehnung des Prozesses auf Betreuungsanteile und weitere Kinderbelange der Richter mittels analoger Anwendung von Art. 299 ZPO korrigierend eingreifen und die Kindesinteressen wahren kann, währenddem aber dem prozessierenden Anwalt immerhin die Befugnis bleibt, den Elternteil in den weiteren Kinderbelangen (mit Ausnahme des Unterhaltes) zu vertreten.
4. Fazit
Klare gesetzliche Regelungen über die prozessuale Vertretung des materiell anspruchsberechtigten Kindes fehlen. Eine mögliche Lösung wäre die Statuierung einer Prozessstandschaft «sui generis» (die prozessuale Aktivlegitimation müsste den gemeinsam je sorgeberechtigten Eltern je einzeln zukommen, wobei der materiell-rechtliche Anspruch beim Kinde verbleibt) im Gesetz. Analog des Eheschutz- und Scheidungsverfahrens sollte für nicht verheiratete Eltern die Möglichkeit bestehen, sich in einem Prozess gegenüber aufzutreten. Damit würde Klarheit geschaffen und Interessenkonflikte bei der Vertretung des Kindes weitestgehend aus dem Weg geräumt. Dem Richter bliebe in jedem Fall die Möglichkeit, eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 299 Abs. 2 ZPO einzusetzen und Kinder nicht verheirateter Eltern wären auch in prozessualer Hinsicht Kindern verheirateter Eltern gleichgestellt.
De lege lata wäre nach der hier vertretenen Ansicht korrekterweise in jedem Fall, in welchem sich unverheiratete, gemeinsam sorgeberechtigte Eltern im Prozess gegenüberstehen, eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten.
Aus Sicht des Praxisalltages ist es zwar zu begrüssen, dass mit Verweis BGE 136 III 365 die Möglichkeit besteht, diesen doch eher mühsamen Schritt zu vermeiden, nachdem ansonsten auch eine Ungleichbehandlung von Kindern unverheirateter Eltern resultieren würde. Befriedigend ist die Situation insbesondere aber für prozessierende Anwälte heute nicht.
- Aeschlimann/Schweighauser in: Schwenzer/Fankhauser, FamKomm, Scheidung, Kommentar zu Art. 289 ZGB N 46
- Vgl. hierzu insbesondere BGE 5A_467/2017 E. 2.2 vom 13. März 2018 mit weiteren Verweisen, sowie BGE 5A_186/2016 E. 4 vom 2. Mai 2016
- Vgl. zu den Voraussetzungen der alternierenden Obhut und deren Grundsätze Plädoyer Artikel **** vom Januar 2019 mit weiteren Hinweisen und Verweisen
- BGE 136 III 365 E. 2
- BGer 5A_104/2009 vom 19. März 2009
- BGE 136 III 365 E. 2
Vgl. hierzu Christophe A. Herzig, Prozessstandschaft im Kindesunterhaltsrecht – quo vadis?, in: Kaleidoskop des Familien- und Erbrechts, Liber amicarum für Alexandra Rumo-Jungo, 2014, S. 147 ff., insbesondere S. 161 ff.
- Vgl. BGer 5A_984/2014 vom 3. Dezember 2015
- Andrea Vontobel / Jonas Schweighauser in: Roland Frankhauser, Andrea Büchler (Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrechtstage, 2018, Seiten 121 f.
- Thomas Geiser, Übersicht über die Revision des Kindesunterhaltsrechtes, AJP 2016, S. 1279 vertritt die Ansicht, dass es sich bei einer Unterhaltsklage sicher nicht um eine alltägliche und auch nicht dringliche Angelegenheit handelt, weshalb die Entscheidung darüber auch nicht bei jedem Betreuenden alleine liegt, womit auch kein alleiniges Vertretungsrecht der Eltern gegeben ist.
- Affolter/Vogel in: Berner Kommentar, 2016, Art. 301 N 36a ZGB
- Luca Maranta, Patrick Fassbind, Interessenkollisionen im Kindesunterhaltsrecht, ZKE 2016 S. 454, 460
- BGE 136 III 365
- ZKE 2016, Fassbind/Maranta , 454, 459
Kritik auch von Vontobel/Schweighauser in: Roland Frankhauser, Andrea Büchler (Hrsg.), Neunte Schweizer Familienrechtstage, 2018, Seiten 121 f
- BGE 142 III 78, 81 E. 3.2
- BGE 139 III 401, 403 f. E. 3.2.2, BGE 129 III 55, 58 f. E. 3.1.4
- BGE 129 III 55, 56 ff., E.3
