Das Bundesgericht hat bereits mit einem Urteil vom 29. September 2016 festgehalten, dass die alternierende Obhut bei gegebenen Voraussetzungen auch gegen den Willen eines Elternteils angeordnet werden kann.[13] Mit BGer 5A_888/2016 vom 20. April 2018 wurde diese Rechtsprechung bestätigt.[14] Damit macht das Bundesgericht deutlich, dass der Anordnung einer alternierenden Obhut grosse Bedeutung zukommt. Mithin manifestiert dieser Entscheid, dass die vom Gesetzgeber gewollte Stärkung der Elternschaft in der Praxis wenn immer möglich umzusetzen ist. Auch wenn dieser Sinneswandel in der Praxis noch nicht überall angekommen ist, dürfte es unter geltendem Recht Pflicht der Gerichte oder der involvierten Kindesschutzbehörde sein, in jedem Fall eine alternierende Obhut einlässlich zu prüfen, sobald ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. Es genügt nicht mehr nur die Tatsache, dass während des Zusammenlebens eine Rollenteilung gelebt wurde, bei welcher das Kind vorwiegend von einem Elternteil betreut wurde, während der andere einer Erwerbstätigkeit nachging und daher im Sinne der Kontinuität und Stabilität für das Kind eine alleinige Obhutszuteilung erfolgt, wie dies früher üblich war. Selbst wenn ein Elternteil in der Vergangenheit zu hundert Prozent erwerbstätig war, sich aber in Zukunft durch Reduktion seines Arbeitspensums an der Kinderbetreuung beteiligen möchte, ist dies zulässig und zu berücksichtigen.[15] Der Grundsatz, wonach beide Eltern gleichermassen Anspruch darauf haben, sich an der Betreuung des Kindes zu beteiligen, erlaubt es, bei einer Trennung der Eltern die Zeiger gewissermassen auf «Null» zu stellen. Das Bundesgericht machte mit diesem jüngeren Entscheid deutlich, dass dem Kriterium der bislang gelebten Rollenteilung im Falle einer Trennung der Eltern betreffend die Regelung der Obhut keine grosse Bedeutung mehr beigemessen wird. Vielmehr geht das Bundesgericht sogar davon aus, dass einer vorher zu 100% betreuenden Mutter zugemutet werden könne, während ihren betreuungsfreien Tagen einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was angesichts der engen finanziellen Verhältnisse der Familie ökonomisch vorteilhaft sei.[16]
Es ist zwar zu begrüssen, dass das Bundesgericht das gleiche Recht der Eltern stärkt, sich an der Betreuung der Kinder zu beteiligen. Ob es aber ökonomisch vorteilhafter ist, wenn der vorher zu 100% erwerbstätige Elternteil sein Pensum reduziert und an seiner Stelle der vorher zu 100% betreuende Elternteil diesen Teil durch Arbeitserwerb kompensiert, erscheint zweifelhaft und dürfte in der Praxis in den meisten Fällen wohl nicht zutreffen. So wird ein Wiedereinstieg ins Berufsleben eines zuvor 100% betreuenden Elternteils wohl in den meisten Fällen schlechter entlöhnt als das (reduzierte) Pensum des zuvor 100% erwerbstätigen Elternteils. Insofern ist meines Erachtens unter dem Aspekt des gleichen Rechtes beider Elternteile an der Betreuung auch zu prüfen, ob durch die Reduktion des Pensums durch den vorher 100% erwerbstätigen Elternteils allenfalls ein Manko resultiert, welches durch die Erhöhung des Pensums des anderen Elternteils nicht aufgefangen werden kann. In solchen Fällen wäre allenfalls dem Kontinuitätsgedanken für eine gewisse Zeit doch noch gewisse Beachtung zu schenken, denn ein Manko kann auch nicht im Interesse des Kindes sein.
Weiter widerspricht es dem Kindeswohl nicht, wenn ein Elternteil zur Abdeckung seiner Betreuungsanteile die Hilfe seiner Eltern in Anspruch nimmt, zumal die Betreuung in der Wohnung des Elternteils stattfindet.[17] Es ist zwar richtig, dass die Betreuung durch die Grosseltern wohl in den wenigsten Fällen dem Kindeswohl zuwiderlaufen dürfte. Es muss meines Erachtens aber präzisierend festgehalten werden, dass die Abdeckung der Betreuungsanteile durch die Grosseltern grundsätzlich nicht dem Grundgedanken der alternierenden Obhut entspricht. Die alternierende Obhut bedingt, dass ein (sorgeberechtigter) Elternteil mit seinem Kind in häuslicher Gemeinschaft wohnt. Die Idee einer alternierenden Obhut ist, dass sich die Eltern persönlich um die Betreuung und Erziehung ihrer Kinder kümmern. Es darf nicht sein, dass die alternierende Obhut beantragt und eingerichtet wird, damit ein Elternteil sein Kind hernach vollumfänglich durch Dritte betreuen lässt, währenddem der andere Elternteil eine persönliche Betreuung hätte anbieten können. Anders als beim neuen (Betreuungs-)Unterhaltsrecht, bei welchem Eigen- und Fremdbetreuung als gleichwertig betrachtet werden,[18] hat bei der Regelung der Obhut das Kriterium der persönlichen Betreuung des Kindes nach wie vor Vorrang vor einer Fremdbetreuung.
Die praktische Umsetzung der alternierenden Obhut setzt voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Zu berücksichtigen ist weiter die geografische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität, welche die Weiterführung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. Haben die Eltern ihr Kind aber bereits vor der Trennung gemeinsam betreut, fällt die alternierende Obhut eher in Betracht. Weitere Gesichtspunkte sind wie bereits erwähnt die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern und seine Einbettung in ein weiteres soziales Umfeld. Auch dem Wunsch des Kindes ist Beachtung zu schenken, selbst wenn es bezüglich der Frage der Betreuungsregelung noch nicht urteilsfähig ist.[19]
In prozessualer Hinsicht trifft das Gericht unter dem Regime des uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes (Art. 296 ZPO) die Pflicht, im Hinblick auf die Praktikabilität der alternierenden Obhut umfassende Abklärungen zu tätigen. Das Bundesgericht weist diesbezüglich insbesondere auf den Beizug von Sachverständigen hin, um die Aussagen des Kindes zu interpretieren.[20] Denkbar sind aber alle möglichen Arten von Sachverhaltsabklärung. Alleine die Befragung der Kinder dürfte in den meisten Fällen wohl nicht genügen, zumal vor allem in konfliktgeladenen Trennungsfällen eine gewisse Beeinflussung der Kinder durch den vorher zu 100% betreuenden Elternteil – wenn auch unterbewusst – stattfinden dürfte.
Entscheidend ist auch die Wohnsitznahme der Eltern. Zieht ein Elternteil mit den Kindern zu weit weg, verunmöglicht er damit in vielen Fällen die Anordnung einer alternierenden Obhut. Der (mit den Kindern) wegziehende Elternteil präjudiziert damit die Zuteilung der alleinigen Obhut an sich selbst, da die geografische Distanz die alternierende Obhut nicht mehr zulässt. Zwar besteht für die Eltern als erwachsene Personen freie Wohnsitzwahl, bei der Regelung von Kinderbelangen sind jedoch die Interessen der Eltern zweitrangig. Folglich stellt sich hier die Frage, ob ein Gericht oder die Kindesschutzbehörde einem Elternteil unter Beachtung des Kindeswohls gar vorschreiben könnte, die geografische Distanz bei einem Wegzug mit den Kindern nicht zu stark zu vergrössern. Da in den meisten Fällen die Wohnsitzverlegung aber bereits stattgefunden hat, wäre – vorausgesetzt alle anderen Kriterien sind erfüllt – in solchen Fällen auch zu prüfen, ob eine Alleinzuteilung der Obhut an den im Ort verbleibenden Elternteil in Frage käme. Kontinuität und Stabilität beziehen sich hinsichtlich des Kindeswohls nicht nur auf den hauptbetreuenden Elternteil, sondern auch auf ein erweitertes Umfeld (Ort, Schule, Freunde, Verwandte usw.). In solchen Fällen erscheint es auch richtig, dass das Bundesgericht den entscheidenden Instanzen die Freiheit lässt, unabhängig vom bisher gelebten Rollenmodell bei einer Trennung der Eltern eine vollkommen neue Beurteilung vorzunehmen, die ohne weiteres auch darin enden könnte, dass der zuvor 100% erwerbstätige Elternteil hernach zu 100% betreuender Elternteil wird und umgekehrt. Es kann dem Kindeswohl ja durchaus zuwiderlaufen, wenn ein wegziehender Elternteil mit der Schaffung grösstmöglicher geografischer Distanz die Praktikabilität der alternierenden Obhut verunmöglicht und damit den Kontakt zum anderen Elternteil gewissermassen kappt.
Ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern gegeben und steht ein Antrag auf alternierende Obhut eines Elternteils oder des Kindes im Raum, so ist dieser in jedem Einzelfall ernsthaft abzuklären. Auszugehen ist dabei davon, dass die alternierende Obhut grundsätzlich als positiv im Sinne des Kindeswohls betrachtet wird. Erst wenn das Gericht oder die Kindesschutzbehörde nach einer umfassenden Sachverhaltsabklärung zum Schluss gelangt, dass die alternierende Obhut definitiv nicht praktikabel ist, darf eine alleinige Obhutszuteilung erfolgen.
Es ist – nach den jüngsten Gesetzesrevisionen – zu erwarten, dass die alternierende Obhut immer mehr an Bedeutung gewinnen dürfte. Dabei ist grundsätzlich auch zu begrüssen, dass das Bundesgericht die alternierende Obhut im Grundsatz stärkt.